La sentencia en Acción Popular, N° 1607 – 2012, publicada en El Peruano el 19 de marzo de 2014, ha convalidado los artículos 4 y 5 del D.S. 006-2008 TR, que reglamentó a la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, lo que podría llevar a concluir que, al culminar con la regulación total de la tercerización, se dejó sin espacio al fraude. La realidad, sin embargo, viene mostrando todo lo contrario, lo que impone que los jueces evalúen con mayor cautela los casos de fraude y desnaturalización. A continuación, un análisis de estos supuestos en el marco de la sentencia Publicada en el diario oficial El Peruano 19 de marzo de 2014.
- APRECIACIONES SOBRE LA SENTENCIA EN ACCIÓN POPULAR, N° 1607 – 2012.
La sentencia, publicada en el diario oficial el Peruano, el 19 de marzo de 2014, en la demanda interpuesta por el Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA S.A., confirma la tendencia jurisprudencial dictada por la misma Corte Suprema en otro proceso de Acción Popular iniciado por el Secretario General del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú contra el mismo reglamento, en la sentencia de Acción Popular 764- 2011, del 23 de junio de 2011, que declaró infundada la demanda.
En ambas, el cuestionamiento giró sobre cuatro ejes:
- El art. Art. 2 del reglamento estaría limitando el ámbito de aplicación de la tercerización, al restringirla únicamente a las actividades principales de la empresa principal;
- La ley exige que la empresa tercerizadora tenga “pluralidad de clientes” en contravención a ella el reglamento señala que dicha característica no se tomará en cuenta en determinados casos;
- La ley establece que la empresa tercerizadora debe contar con equipamiento propio mientras que el reglamento amplía el requisito permitiendo que la tercerizadora no pueda tener equipos propios y prestar servicios, siempre que estos estén dentro del ámbito de su administración;
- El reglamento introduce supuestos que no permitirían diferenciar entre una tercerización fraudulenta y una que no lo es.
La sentencia desestimó el primer argumento señalando que al restringir el ámbito de aplicación de la tercerización solamente a la actividad principal de las empresas usuarias, no contraviene a la ley, toda vez que incorporar a las actividades secundarias o accesorias, significaría ingresar al área regulada por la intermediación laboral, cuya Ley N° 27626, prohíbe que los trabajadores destacados (bajo esta modalidad), prestar labores que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria.
En cuanto a la pluralidad de clientes, sostuvo que, si bien en la ley es considerado como característica de la tercerización y que el reglamento en casos excepcionales permite no considerarlo como tal, ello no implica contradicción, toda vez, que el art. 1 del Decreto Legislativo N° 1038, que precisó los alcances de la Ley 29245, ya había expresado que, en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede no ser considerada como rasgo distintivo. Agregó que las características señaladas en el art. 2 de la ley constituyen sólo indicios de autonomía empresarial que deben ser evaluados en cada caso concreto.
Respecto del indicio contar con equipamiento, reconoce que el reglamento al liberar del requisito que los materiales, sean de propiedad de la empresa tercerizadora, (siempre y cuando estén bajo su administración y responsabilidad) genera la impresión de que contradice a la ley que en su artículo 2, considera elemento constitutivo el contar con recursos materiales, técnicos y financieros, sin embargo, salvando esta controversia, sostiene que el segundo párrafo del numeral 4.3. del reglamento permite hacer uso de este precepto siempre bajo la aplicación del principio de razonabilidad.
En torno a la contravención del segundo párrafo del art. 2 de la ley 29245, por el numeral 4.4. del artículo 4 del reglamento que incorpora indicios que no permiten diferenciar una tercerización fraudulenta de la que es conforme a ley, entre ellos la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de tercerización y la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, métodos, secretos industriales, certificaciones y en general activos intangibles, -señala la sentencia -, que no contravienen a la ley pues todos estos son síntomas que pueden ser añadidos a los ya señalados en la ley (pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio).
Como sabemos, la Acción Popular es un mecanismo de control de las normas reglamentarias cuya finalidad es lograr que en supuestos en que estos contradigan a la ley o a la Constitución, sean anuladas y expulsada del sistema de normas1. En tal sentido el objeto de la sentencia materia de análisis se circunscribió a determinar si el reglamento entró en contradicción con la ley 29245, y la Constitución concluyendo que guarda coherencia con estas últimas.
No obstante, la misma no se ha pronunciado – porque esa no es la finalidad de este tipo de procesos-, sobre supuestos de desnaturalización y fraude a la tercerización, razón por el cual en las siguientes líneas abordaremos los mismos.
¿Por qué es importante estudiar estos supuestos de desnaturalización?
Porque no obstante su regulación, la complejidad de las relaciones empresariales, crea nuevas modalidades de subcontratación fraudulenta, vulnerando a la ley y sobre todo a la Constitución, pues a decir del Tribunal Constitucional, la sola constatación del fraude, es muestra de que la generación de mayor competitividad no ha sido el único móvil, sino la disminución o anulación de derechos laborales, significando ello, “un supuesto de instrumentalización de la dignidad de los trabajadores inadmisible en el Estado Constitucional”2.
Desde el ángulo empresarial es importante por las consecuencias que se derivan de verificarse una desnaturalización y/o fraude a la tercerización: que los trabajadores desplazados de la empresa contratista tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
- SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN LABORAL.
En nuestra legislación, se desnaturaliza una tercerización cuando de la valoración de sus elementos constituyentes, y características se constante la falta de autonomía empresarial en la contratista; cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora laboran bajo subordinación de la empresa principal, y en caso que se siga prestando el servicio no obstante la cancelación del Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras. Por ello comenzaremos analizando los elementos y características, para concluir con supuestos de fraude no considerados expresamente en la ley, pero que inciden en su desnaturalización.
2.1. Elementos de la Tercerización que la Ley exige sean concurrentes.
El art. 2 de la Ley 29245, ha delimitado los elementos de la tercerización, precisando que se entiende por ella a “la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”, agregando en el siguiente párrafo sus signos característicos: “Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento, la inversión de capital, y retribución por obra y servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal”.
El reglamento exige para que una tercerización no se desnaturalice, que los cuatro elementos señalados en el artículo 2 de la Ley, se presenten simultáneamente, precisando que la ausencia de uno de ellos, desnaturaliza la relación, dicha norma precisa lo siguiente: “Artículo 3º.- Requisitos. Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2º de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización”.
Esta estricta regulación, se explica porque si bien tiene como fundamento, la generación de mayor competitividad y eficiencia en el mercado, trae inherente a ello reducir costos laborales, efecto que atenta contra derechos laborales y que es la razón por el cual ha sido regulada con rigurosidad. El Tribunal Constitucional, tiene este mismo criterio, al sostener que la incorporación a la planilla de la empresa usuaria a consecuencia de la desnaturalización, se funda en que la subcontratación fraudulenta que no tiene otro fin que el aumento de ganancias a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores resulta inadmisible en un Estado Constitucional3.
A partir de lo expuesto, la ausencia de uno de sus elementos desnaturaliza la relación, generando como consecuencia que la empresa usuaria incorpore en sus planillas al trabajador o conjunto de trabajadores que ejecutaban la obra o servicio en el marco de una tercerización, he aquí la importancia de analizar cada uno de los mismos.
2.2. Ausencia de elementos que determinan su desnaturalización.
La contratista cuente con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, está vinculado a la autonomía, en la gestión y en la prestación del servicio, pues al tratarse de un servicio integral y autónomo debe contar con recursos económicos propios que le permitan seguir prestando servicios aun al margen de la situación económica de la principal. Contar con recursos técnicos propios implica tener soporte administrativo, contable, informático y manejo de personal que le permita realizar su prestación con independencia de la principal. Los recursos materiales, son las herramientas, equipos y maquinarias, con las cuales debe concurrir a la tercerización.
No obstante, la claridad de este elemento, el reglamento amplió en su art. 4.3 la posibilidad de que el equipamiento no sea de su propiedad, siempre y cuando se encuentre bajo su entera responsabilidad y administración o “forme parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se haya entregado para su operación integral”. La Acción Popular a través del cual se solicitó anular dicho extremo por contravenir a la ley, generó la emisión de la sentencia materia de comentario argumentando que no necesariamente cuando el equipamiento está bajo administración integral de la contratista, denota cumplimiento del art. 2 de la Ley, pues en este caso, se exige al juez utilizar el principio de razonabilidad para determinar cuándo es necesario – para el contratista – probar la propiedad del equipamiento.
Dicho en otros términos sigue vigente como regla general la obligación de la empresa tercerizadora de contar con recursos materiales propios, establecido en el art. 2 de la ley, de la que se le exime sólo en dos supuestos: que estos recursos sean de propiedad de la empresa usuaria, siempre y cuando se encuentre bajo su íntegra administración y/o estos equipos son parte componente de la actividad o instalación productiva que se le entregó para su operación integral. Agregando que, para determinar en qué supuestos, son aplicables estas excepciones, el Juzgado deberá utilizar en cada caso el principio de razonabilidad.
En cuanto a la responsabilidad por los resultados de sus actividades, es una consecuencia natural de los servicios autónomos e integrales que forman parte de la tercerización, pues al gozar de estos atributos, es lógico que los resultados sean de exclusiva responsabilidad de quien brinda el servicio. Así, una obra no terminada en el plazo establecido en el contrato, u otra construida defectuosamente, o un servicio defectuoso al cliente en un período determinado, será de exclusiva responsabilidad de la empresa tercerizadora.
Respecto de que la contratista asuma el servicio por su cuenta y riesgo, está referido a que cualquier imponderable o circunstancia adversa con perjuicio económico, que pueda presentarse en la ejecución de la obra o servicio, debe ser asumido por la contratista. Una clara derivación del carácter autónomo e integral que representa la tercerización. La posibilidad de que la empresa usuaria asuma estos gastos, no está permitida en la ley, pudiendo interpretarse como falta de autonomía, con la consecuente desnaturalización.
Con relación a la exclusiva subordinación de sus trabajadores, denota que, desde el comienzo hasta el final de la prestación, los trabajadores estén sujetos exclusivamente a las órdenes que imparte la contratista. La ley prohíbe que la empresa principal a través de alguna forma de supervisión ejerza facultades de dirección. Esta subordinación privativa, implica también que “la contratista cuente con una organización laboral propia y diferente a la de la empresa principal, en todo nivel de su organización, que registre en su planilla a sus trabajadores, sean parte de su organización laboral, y estén sujetos a sus órdenes, fiscalización y poder sancionador; y que la empresa principal no tenga injerencia alguna en la organización de dicho personal o de su trabajo”4
En suma, la ausencia de uno de los cuatro elementos, – que propiamente constituyen requisitos de validez-, generan desnaturalización y como consecuencia que los trabajadores desplazados tengan una relación laboral directa con la empresa principal.
2.3. Rasgos característicos de la tercerización cuya ausencia puede determinar su desnaturalización.
El tercer párrafo del art. 2 de la ley ha señalado que los rasgos característicos son, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y que la retribución que perciba sea por obra o servicio.
El reglamento no ha precisado que la ausencia de alguno de ellos desnaturalice la tercerización pues se trata de indicios de la existencia de autonomía empresarial, el texto de la norma dice:
“Art. 4.
4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo del art. 2 de la Ley Constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de la empresa principal y tercerizadora”
De la ley y reglamento se desprende que la pluralidad de clientes sigue siendo rasgo general, cuya ausencia no necesariamente genera desnaturalización, pues en algunos casos, -se entiende excepcionales- no será característica o indicio a valorar, (art. 4.2 del Reglamento), siendo estos:
“a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
- b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
- c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa”.
Ocurre lo mismo con el rasgo equipamiento propio. El reglamento sostiene que si bien la ley lo estableció como rasgo característico, libera de esta, a la empresa tercerizadora cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores se mantienen bajo su administración y responsabilidad, es decir permite utilizar equipos o locales que no son de su propiedad, “siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se haya entregado para su operación integral” (Art. 4.3 del Reglamento)
En cuanto a la inversión de capital y retribución por servicio u obra, continúan siendo rasgos sintomáticos de tercerización. Su ausencia no determina su desnaturalización, pues el reglamento exige que se evalúe bajo análisis razonado, que la falta de alguno de ello evidencie “falta de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora”. (art. 5 del reglamento). Es decir, otorga preponderancia al elemento autonomía. De esta forma, si en un contrato de obra, obtenida en una licitación, se verifica que la empresa contratista entrega uniformes y herramientas a sus trabajadores, acata penalidades que le impone la empresa principal, pero su administración financiera y contable es manejada por el mismo equipo de profesionales de la usuaria es evidente que no goza de autonomía por lo que la prestación se habrá desnaturalizado.
Además, indica que se desnaturaliza la externalización cuando los trabajadores de la empresa contratista están bajo subordinación de la empresa principal y cuando continúe la prestación de servicios luego de transcurrido los treinta días desde que se notificó la cancelación del registro de empresas tercerizadoras ante el Ministerio de Trabajo.
- SUPUESTOS DE FRAUDE A LA A LEY DE TERCERIZACIÓN
Los casos, donde la empresa no cuenta con gestión de personal, planilla y contabilidad propia; utiliza oficinas de la principal, es creado sólo con el propósito de proveer de personal a la empresa principal, que además es su único cliente, no generan mayores dificultades a la justicia laboral. En cambio, empresas con cierta trayectoria en el mercado, recursos materiales, financieros y técnicos propios, con sucesivas licitaciones ganadas en rubros específicos pueden crear el facilismo de inferir mecánicamente que siempre y en todos los casos sus contratos son auténticas tercerizaciones (y no meras dotaciones de personal).
Decimos esto porque en los últimos años son cada vez recurrentes casos de fraude a la ley, donde una empresa determinada cuenta con recursos materiales propios, pero no los utiliza en un específico servicio, actuando como un mero proveedor de personal. O cuando cuenta con locales y administración propios, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal.
Estas empresas al haber adquirido recursos financieros técnicos y materiales, muestran elementos y síntomas característicos de tercerización, pero en otros casos, sólo actúan como simples prestadores de personal, bien porque la obra o servicio donde obtuvieron la licitación, no requiere de mayor especialización, (meras operaciones manuales) o la empresa privada usuaria sólo quiere reducir costos y las contrata para un destaque de personal, utilizando como cobertura la apariencia de tercerización. En estos casos desentrañar el fraude puede resultar más que difícil porque la contratista tiene en su poder las pruebas materiales de su autonomía en general, obligando a la judicatura a descubrir detrás de esa apariencia, si en el caso específico del servicio u obra, cuya desnaturalización se pretende, se cumplió con la Ley y el reglamento.
A este respecto el profesor Elmer Arce ha identificado tres supuestos en los que se puede generar fraude a la tercerización, entre ellos:
“a) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla estructural, por cuanto todos sus negocios jurídicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte empresarial básico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores.
- b) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla coyuntural”, en la medida que tiene recursos materiales propios, pero no los utiliza en negocios jurídicos puntuales. Esto es, normalmente cuenta con una actividad empresarial propia, al tener trabajadores y medios de producción, pero en ciertos negocios jurídicos actúa como prestamista laboral.
- c) Cuando la contratista tiene elementos materiales y personales propios, sin embargo, esta situación es meramente formal. Es decir, cuenta con una infraestructura suficiente, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal. Aquí, el problema está en que la contratista sería sin lugar a dudas un empresario mercantil real o verdadero, aunque al no ejercer su poder de dirección no puede ser considerado empleador. En este supuesto el fraude será evidente”5
En el primer caso, al no contar con soporte empresarial, se aprecia que la tercerizadora no cuenta con recursos financieros, técnicos y materiales, es decir adolece de un elemento estructural, evidenciando que en realidad no existió externalización. El artículo 3 del reglamento señala que la ausencia de recursos propios desvirtúa, la tercerización.
En el segundo, la empresa contratista cumple con todos los requisitos para ofrecer un servicio de tercerización: máquinas y herramientas propias (recursos materiales), administración financiera, contable e informática (recursos técnicos), y dinero líquido (autonomía financiera), pudiendo a partir de ello realizar la obra o servicio bajo su cuenta, y con responsabilidad por sus resultados. A pesar de ser este el marco general de su actuación, en casos específicos sólo actúa como proveedor de personal, sin agregar al servicio ningún elemento material, lo que denota fraude, pues la empresa principal y la tercerizadora se acogen al marco legal de la tercerización, a pesar que en una obra o servicio sólo se limitó a destacar personal.
En el último supuesto, se advierte que la empresa cuenta con personal e infraestructura para ser catalogada como tercerizadora, pero en la ejecución de la obra o servicio, sus trabajadores se sujetan a subordinación de la empresa principal.
- CONCLUSIONES.
La sentencia en la Acción Popular N° 1607-2012, si bien es verdad cierra el círculo sobre el debate de la legalidad, del D.S. 006-2008 TR, que reglamenta la Ley de Tercerización N° 29245, no termina la discusión sobre las diversas modalidades de fraude en los que se incurre al instrumentar este contrato de empresas.
La ley ha establecido que son elementos constitutivos de la tercerización los señalados en el primer párrafo de art 2 de la ley: asumir las actividades especializadas u obras, a) por su cuenta y riesgo; b) contar con sus propios recursos, financieros, técnicos o materiales; c) ser responsables por los resultados de sus actividades; y d) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. El reglamento estableció que todos estos elementos son copulativos y la ausencia de uno, cualquiera de ellos desnaturaliza la tercerización.
El reglamento ha señalado que son elementos característicos (no constitutivos) tener pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y recibir retribución por obra o servicio. La ausencia de alguno de ellos no determina desnaturalización, por ser sólo indicios, que deberán ser analizados caso por caso. Sólo si se verifica que la ausencia de alguno de ellos es por la falta de autonomía de la empresa tercerizadora, se habrá configurado desnaturalización.
En la actualidad se vienen presentando nuevas modalidades de fraude donde una empresa cuenta con recursos materiales propios, pero no los utiliza en un específico servicio, actuando como mero proveedor de personal. O cuando cuenta con locales y administración propios, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal. Ello exige a la judicatura actuar con sujeción a la ley y ajustado a los parámetros constitucionales para evitar que se vulneren derechos fundamentales de la persona.
1 Ello según lectura concordada de los artículos 75 y 81 del Código Procesal Constitucional.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. 02111-2010-PA/TC, en el proceso de amparo iniciado por el Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL).
3 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 02111-2010-PA/TC. Fundamento 15.
4 Renato Mejía Madrid. Los Requisitos de Validez de la Tercerización. En http://www.ius360.com/category/categorias/derecho-laboral
5 Citado por Luis Alvaro Gonzales Ramírez y Manuel Gonzalo de la Lama Laura, en Desnaturalización en las Relaciones Laborales. Primera Edición, 2010. Gaceta Jurídica. p. 153.
